典型案例

赵某，中共党员，某县林业局局长。2019年8月，赵某在得知本县将对符合条件的林场开展养护补贴后，在一场饭局上将该信息告知好友王某，其明知王某承包的林场不符合条件，仍建议王某“想办法”申报补贴。王某遂产生虚构林场面积和林木种植范围申报补贴的想法，并在准备申报材料过程中向赵某咨询请教，赵某予以指点。其后，赵某利用主管补贴审批的职务便利，违规审核批准，使得王某获得补贴款40万元，赵某本人未分得补贴款。

分歧意见

实践中，国家工作人员与非国家工作人员共谋，利用国家工作人员的职务便利，违规获取公共财物的行为并不鲜见。在国家工作人员虽参与共谋，但并未获利的情况下，对国家工作人员行为如何定性，较有争议，实践中认定为贪污、诈骗和滥用职权的案例均有。就本案而言，对赵某、王某的行为认定存在三种不同意见。

第一种意见认为：赵某构成滥用职权罪，王某构成诈骗罪。王某以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家补贴款，数额巨大，应认定为诈骗罪。赵某作为国家工作人员，违规审核通过不符合条件的项目申请，致使公共财产遭受重大损失，应认定为滥用职权罪。

第二种意见认为：赵某与王某构成诈骗罪共犯。赵某教唆没有犯意的王某虚构事实，骗取公款，并帮助其顺利获取公款，数额巨大，构成王某诈骗行为的教唆犯和帮助犯。

第三种意见认为：赵某与王某的行为共同构成贪污罪。非国家工作人员王某与国家工作人员赵某勾结，利用赵某职务上的便利，违规套取公共财物，数额巨大，构成贪污罪共犯。

评析意见

笔者倾向于运用共同犯罪原理认定，并同意第三种意见，理由如下。

一、本案无“被骗者”，王某和赵某的行为构成诈骗罪存在障碍

诈骗罪构成要件为：施骗者实施欺骗行为使受骗者陷入错误认识，后者基于错误认识作出财产处分行为，继而造成财产损失。本案中，赵某作为林业局局长，是项目补贴的最终审核审批者，是代表国家意志的“财产管理人”，具有处分财物的能力和资格。王某确有虚构事实的行为，但并未使有财产处分权的赵某陷入错误认识，赵某对被骗取的国家财产的处分亦非基于错误认识而产生。因此，本案中王某、赵某的行为不属于典型的诈骗行为。可能有人认为，本案中被骗者是国家或者政府这类对公共财物有处分权的主体。笔者认为，在此国家补贴项目中，赵某作为项目的最终审核审批者，可代表政府，是对公共财物具有实际处分权的主体。如果说该案中赵某只是审核审批中的一个基础或者中间环节，公共财物的处分权人另有他人，则不排除两者共同构成诈骗罪的可能，因为这种情形下，可能存在欺骗对象和错误处分财产的问题。

二、对赵某与王某按照贪污罪共犯处理更为妥当

从滥用职权罪的犯罪构成来看，赵某在本案中确实违规造成了公共财产的重大损失，构成滥用职权罪。但笔者认为，综合全案，对赵某和王某按照贪污罪处罚更为妥当。本案中，赵某作为国家工作人员，利用职务上主管补贴项目审批的职务便利，教唆王某虚构事实申报补贴，并在后者实施犯罪行为中给予帮助，最终通过违规审批其明知不符合条件的项目申请的方式，侵吞公共财产，致使公共财产遭受损失，符合贪污罪的构成要件。而王某与赵某内外勾结，虚构林场情况，利用赵某国家工作人员的职务便利，违规获得审批，侵吞公共财产，应以贪污罪共犯论处。这里需要进一步说明的是：

一是认定贪污罪既全面评价了赵某的行为，也实现了对王某的定罪处罚。首先，赵某滥用职权的行为完全可以被贪污罪构成要件吸收，认定贪污罪可以实现对他的处罚。其次，按照共同贪污处理后，也能够实现对王某的有效定罪处罚。否则，在认定王某诈骗存在困难的情况下，可能会得出王某无罪这一不符合常理的结论。

二是赵某未分得赃款并不影响其构成贪污罪。贪污罪侵犯的法益是国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权。刑法并未将“以本人占有为目的或者本人实际占有”作为贪污罪的构成要件，法条中的“非法占有”不排除共同犯罪中本人之外的其他人占有，因为总体上看，国家工作人员的廉洁性和公共财产所有权已被共同犯罪行为所侵犯。

三是处理这类问题应注意区分定罪层面与量刑层面。实践中，有观点认为在国家工作人员未实际获利情况下认定为贪污罪会导致刑罚过重，而滥用职权罪既可评价国家工作人员部分实行行为，亦在处罚程度上较为适中，故将国家工作人员与非国家工作人员分别认定为滥用职权罪与诈骗罪。笔者认为，此种观点实则混淆了定罪层面与量刑层面的问题。从定罪层面来看，国家工作人员与非国家工作人员共谋，利用国家工作人员的职务便利实施了非法占有公共财物的行为，不论国家工作人员是否实际获利，都应当用共同犯罪的理论与思路认定罪名，而不是按照各自身份和行为来分别定罪和处罚。另一方面，刑罚轻重实为量刑层面的问题，应当从各参与人的行为对法益侵害结果所起的作用，区分主犯、从犯，并综合考虑其他情节酌情处罚，而不应为了调整处罚轻重程度，认定处罚相对较轻的罪名。这种“量刑反制定罪”的思路并不可取。

三、赵某与王某均应该按照贪污罪的主犯处罚

本案中赵某和王某均为贪污罪共同犯罪的主犯。赵某在本案中不仅是王某犯意的教唆者，更直接利用职务便利，实现了王某对公共财产的占有，其在犯罪中起主要作用，应认定为主犯，当然因为其并没有实际分得赃款，可以酌情从轻处罚。而对于王某，其全程参与犯罪行为，在犯罪中同样起主要作用，亦应以主犯处罚。